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EL DERECHO
2001/5257 DGRN
31-01-2001
RESUMEN
Se solicita
autorización para contraer matrimonio civil por un varón y un
transexual masculino puro, el cual, ha sufrido una
intervención quirúrgica de cirugía
transexual y ha obtenido una sentencia firme por la cual
se modifica su inscripción de nacimiento para hacer constar su sexo femenino
en lugar del masculino que figuraba en el asiento, conociendo ambos los
anteriores extremos.La DGRN acuerda desestimar el recurso y confirmar el auto
apelado al entender que desde el momento que una sentencia judicial firme ha
ordenado sin limitaciones el cambio de sexo, hay que estimar que este cambio
se ha producido a todos los efectos. Señala además que si el principio
constitucional de desarrollo de la personalidad del art. 10,1 CE justifica la
correspondiente operación quirúrgica y el tratamiento médico oportuno, sería
dejar las cosas a medio camino si no se entendiera que ese cambio de sexo
habría de ser efectivo en todos los ámbitos.
NORMATIVA
APLICADA
art. 1, art. 3, art.
6, art. 44, art. 58, art. 66, art. 67, art.
73, art. 74
.
ANTECEDENTES DE
HECHO
PRIMERO.- Por escrito presentado
en el Registro Civil de M. el 27 de julio de 1999 D. J.-A. M. G. nacido en
B. el 12 de setiembre de 197 1, soltero, y Dª P. J. B. nacida en L. el 15 de
marzo de 1969, soltera solicitaron autorización para contraer matrimonio civil
en el Registro Civil de G. Adjuntaban al escrito: por parte de él certificación
literal de nacimiento, certificado de empadronamiento, certificado de estado
civil y copia del DNI, y, por parte de ella, certificación literal de nacimiento
en la que figura inscrito como P.J. J. B, sexo varón, y por inscripción marginal
se rectifica por Sentencia de 30 de marzo de 1998 del Juzgado de Primera
Instancia Núm. 2 de M, haciendo constar que el sexo del inscrito no es el de
varón sino el de mujer, y el nombre propio es el de P. y no el de P.-J,
certificado de empadronamiento, certificado de estado civil y copia de la citada
Sentencia.
SEGUNDO.- Ratificados los promotores el
Ministerio Fiscal se opuso a lo solicitado ya que la Sentencia del TS de 2 de
julio de 1987 precisó que la rectificación registral no supone una equiparación
absoluta con la del sexo femenino para realizar determinados actos o negocios
jurídicos, toda vez que cada uno de éstos exigiría la plena capacidad y aptitud
en cada supuesto, máxime cuando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia núm. 2 de M, acuerda únicamente la adecuación de la mención al sexo y
al nombre propio en el Registro Civil, pero nada dice acerca de la posibilidad
de contraer matrimonio. La Juez Encargada dictó auto con fecha 8 de octubre de
1999 denegando la autorización de matrimonio solicitada según establece la
sentencia del T S de 2 de julio de 1987 que reconoce al
transexual a cambiar el nombre de varón por el de hembra pero al mismo
tiempo indica que la modificación registral que ello conlleva no supone una
equiparación absoluta con la del sexo femenino para realizar determinados actos
o negocios jurídicos. El CC en su art. 44 reconoce que el
hombre y la mujer tienen
derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de ese Código,
derecho igualmente reconocido en el art. 32.-1 de la Constitución, pero lo que
no admite es la celebración de matrimonios homosexuales, regulándose las uniones
estables de carácter homosexual con una normativa específica, diferenciada de
las uniones matrimoniales, en la Ley 10/1998, de 15 de julio, del Parlamento de
Cataluña.
TERCERO.- Notificado el auto al
Ministerio Fiscal y a los promotores, éstos interpusieron recurso ante la
Dirección General de los Registros y del Notariado alegando que la futura
contrayente ha sufrido una intervención quirúrgica de cirugía
transexual, obteniendo por sentencia firme la modificación en su
inscripción de nacimiento para hacer constar que su sexo es el de mujer en lugar
del de varón como constaba en la misma, que en ella no figura ninguna nota
marginal que haga constar alguna limitación del "ius nubendi" de la inscrita,
por lo que se entiende que si la legislación no lo prohibe, tiene derecho a
contraer matrimonio, derecho que al negársele se están vulnerando los arts. 10 y
12 de la Constitución, que reconocen los derechos fundamentales y las libertades
así como el libre desarrollo de la personalidad.
CUARTO.- De la tramitación del recurso
se dio traslado al Ministerio Fiscal. La Juez Encargada ordenó la remisión del
expediente a la Dirección General de los Registros y del
Notariado.
FUNDAMENTOS DE
DERECHO
PRIMERO.- Vistos los artículos 1, 3, 6,
44, 45, 58, 66, 67, 73 y 74 del Código civil; 245 y 247 del Reglamento del
Registro Civil, las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de
septiembre de 1990 y de 25 de marzo de 1992; las Sentencias del Tribunal Supremo
de 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989 y 19 de abril de
199 1, y las Resoluciones de 21 de enero de 1988, 2 de octubre de 1991 y 8 de
enero de 2000.
SEGUNDO.- La cuestión que se plantea en
este recurso es la de si pueden contraer matrimonio entre sí un varón y
un
transexual masculino puro, el cual, para adecuar su sexo biológico y
anatómico a su comportamiento sexual psíquico y social, ha sufrido una
intervención quirúrgica de cirugía
transexual y a continuación ha obtenido una sentencia firme dictada por
un Juez de Primera Instancia, por la cual se modifica su inscripción de
nacimiento para hacer constar su sexo femenino en lugar del masculino que
figuraba en el asiento.
TERCERO.- La situación jurídica
del
transexual sigue sin estar contemplada, al menos en el ámbito civil, por
el legislador español, si bien esta laguna está resuelta por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, la cual en las sentencias citadas en los vistos admitía la
constancia en el Registro Civil de un sexo distinto por consideraciones de tipo
psíquico y social y en consonancia con el principio de libre desarrollo de la
personalidad recogido en el artículo 10. 1 de la
Constitución.
CUARTO.- Es cierto que la
jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado contraria a reconocer
al
transexual aptitud para contraer matrimonio, apuntando que la diferencia
biológica de sexos es esencial y que en otro caso el matrimonio sería nulo por
ausencia de consentimiento matrimonial (cfr. arts. 45 y 73-1º C.c.). Ahora bien,
estas afirmaciones jurisprudenciales no constituyen la ratio decidendi de los
respectivos fallos en los que se ordena la rectificación en el Registro Civil
del dato sobre el sexo y, lo que es más importante, en la Sentencia de 3 de
marzo de 1989 se deja a salvo que la extensión de los efectos a producir por los
cambios de sexo judicialmente acordados pueda ser precisada por los órganos
Jurisdiccionales, bien en ejecución de sentencia bien en otra litis diferente.
Se deja, pues, abierta la puerta para que una decisión judicial declare la
capacidad del tran-sexual para contraer matrimonio, como han señalado por
cierto, las Resoluciones de este Centro Directivo que han tenido ocasión de
pronunciarse sobre la cuestión.
QUINTO.- Siendo esto así y si, como se
ha apuntado, la sentencia de cambio de sexo no contiene en el supuesto una
declaración sobre la falta de capacidad matrimonial, no hay realmente obstáculos
legales que impidan al
transexual contraer matrimonio con persona perteneciente en realidad a
otro sexo, aunque coincidan los sexos biológicos invariables de ambos
contrayentes. Desde el momento que una sentencia judicial firme ha ordenado sin
limitaciones el cambio de sexo, hay que estimar que este cambio se ha producido
a todos los efectos. Si el principio constitucional de desarrollo de la
personalidad del artículo 10-1 de la Constitución justifica, tras el
síndrome
transexual, la correspondiente operación quirúrgica y el tratamiento
médico oportuno, el cambio de sexo judicialmente declarado, sería dejar las
cosas a medio camino, creando una situación ambigua al modo M reconocimiento de
un tercer sexo, si no se entendiera que ese cambio de sexo habría de ser
efectivo en todos los ámbitos.
SEXTO.- No puede defenderse que el
matrimonio entre un varón y un
transexual que ha pasado a ser mujer sea, por este solo motivo, nulo por
ausencia de consentimiento matrimonial. Si el cambio de sexo se ha producido,
los sexos de ambos contrayentes son distintos y cada uno de ellos, al prestar el
consentimiento, ha tenido en cuenta el diferente sexo del otro. Por lo demás, si
ese matrimonio pudiera ser declarado nulo por error en las cualidades personales
esenciales del otro contrayente (cfr. art. 73-4º C.c.), no ocurre así en este
caso en el que el varón conoce el proceso sexual de la otra parte, aparte de que
la nulidad por error sólo puede ser invocada por el cónyuge que hubiera sufrido
el vicio (cfr. art. 76 C.c.).
SEPTIMO.- No debe olvidarse, por
último, que la solución de permitir al
transexual contraer matrimonio con persona de su mismo sexo biológico es
la generalizada en Derecho comparado; tiene claro apoyo en el Convenio europeo
para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de
4 de noviembre de 1950, y es una posibilidad que se está admitiendo en la
práctica registral.
Esta Dirección General ha acordado, de
conformidad con la propuesta reglamentaria:
Primero.- Estimar el recurso y revocar
el auto apelado.
Segundo.- Declarar que no hay obstáculo
para que el Juez Encargado autorice el matrimonio. |
